行政書士って何ができるの?と思われる方がほとんどでしょう。
2010年に放送されたドラマ「特上カバチ」(櫻井翔・堀北真希主演)や漫画「カバチタレ!」などの影響もあり、認知度も高まってきてはいますが、官庁への各種許認可の申請書類の作成や内容証明等の作成を法律に基づき行う専門家と考られるのが一般的です。もちろんその認識は、間違っていません。ただ行政書士は平成14年の法改正(資料1参照)により、権利義務関係の書類の代理作成という業務(資料2参照)が加わりました。この業務は弁護士と行政書士しか行えません。弁護士は周知の通り、紛争に直接介入でき法廷代理権も持つ等、広範囲な権限を付与されていますが、行政書士はそういった権限までは付与されていません。(非弁行為(資料3参照)は法律で禁止されています)
ここからは私の考えですが、行政書士は本来の申請書類等の作成に加え、「予防法務(資料4参照)」に従事していくべきだと考えています。例えば、依頼者が何かの問題を抱えていた場合はその相手方に対し、警告文を内容証明で送付したり、時には告訴状を作成し警察の捜査に委ねるということも必要になるでしょう。相手方も法律の専門家ではない場合がほとんどで、違法な行為をしていることが認識できれば、その後の紛争や裁判に至る過程を予防することができる場合も多々あると考えています。裁判で決着を付けるのではなく、紛争を事前に予防することに力点を置くべきだと思っており、行政書士はそこに存在価値があると私は考えます。
つまり行政書士はお医者さんでいうところの、街の診療院やクリニックと考えて下さい。処方した薬程度で病気が治るのなら薬を処方しますが、それ以上の処置、手術が必要になった場合は大学病院のお医者さん(弁護士等)を紹介し手術をして貰います。大半の依頼者はその事案についての考えかたが正しいのか、間違っているのか、訴えることができるのか、できないのか、民事事件なのか、刑事事件なのか等の区別が付いていません。その仕分け作業も行政書士としては重要であり、大衆と一番距離の近い法律家として、どんな小さな問題でも積極的に取り組むべきだと思っております。そしてその仕訳作業が行われている場合、弁護士等も積極的に事案に介入してくれることでしょう。
問題の大小は客観的(相対的)に測定するのであればできるでしょうが、人それぞれの悩みに大小はありません。他人が考えれば小さな問題でも、ご本人からすれば大きい問題というケースも多いと思います。
人の悩みや問題に大きい、小さいは無いのです。
どんな些細な事にも親身になって相談に乗り、依頼者と共に泣き笑いのできる行政書士「頼れる街の法律家」として敷居の低い存在で私はありたいと思っております。
行政書士 籠尾訓一
▼資料1 行政書士法改正
◆◇◆行政書士法改正◆◇◆ 平成14年7月1日施行 | |
第一条の二 | 行政書士は、他人の依頼を受け報酬を得て、官公署に提出する書類その他権利義務又は事実証明に関する書類(実地調査に基づく図面類を含む。)を作成することを業とする。 |
2 | 行政書士は、前項の書類の作成であっても、その業務を行うことが他の法律において制限されているものについては、業務を行うことができない。 |
第一条の三 | 行政書士は、前条に規定する業務のほか、他人の依頼を受け報酬を得て、次に揚げる業務を業とすることができる。ただし、他の法律においてその業務を行うことが制限されている事項については、この限りではない。 |
一 | 前条の規定により行政書士が作成することがでる官公署に提出する書類を官公署に提出する手続きについて代理すること。 |
二 | 前条の規定により行政書士が作成することができる契約その他に関する書類を代理人として作成すること。 |
三 | 前条の規定により行政書士が作成することができる書類の作成について相談に応ずること。 |
◆行政書士法改正 第1条の3第1項(抜粋)平成20年7月1日施行
弁護士法(昭和二十四年法律第二百五号)第七十二条に規定する法律事件に関する法律事務に該当するものを除く。)について代理すること。
あらゆる法律事務が弁護士の独占業務であるとの、弁護士法72条のいわゆる事件不要説の弁護士会の見解ではなく、弁護士法72条に該当する法律事務とは、事件必要説(事件というにふさわしい程度に争いが成熟したもの)を前提とした法改正であると思われる。(当事務所見解)
▼資料2 「権利義務関係」とは
権利と義務の関係には、個人対個人、個人対事業者(官公庁も含みます。以下同様)そして事業者(官公庁)対事業者(官公庁)の間に法律的な効果を発生(存続、変更、消滅等)させる契約(覚書、念書なども契約の一種です)があります。行政書士の権利義務に関する業務とは、これら契約文書を作成(代理作成も含みます)する業務です。
▼資料3 「非弁行為」とは
弁護士法72条にあるもので、弁護士以外の者が報酬を得て法律行為をしてはならないというものです。しかしこれには事件必要説と不要説が対立しており、ここが行政書士と弁護士の境界を曖昧にしています。「非弁行為」の解釈は重要な問題をはらんでおり、判例も確立していません。
弁護士法72条(条文)
弁護士法(非弁護士の法律事務の取扱い等の禁止)
第七十二条 弁護士又は弁護士法人でない者は、報酬を得る目的で訴訟事件、非訟事件及び審査請求、異議申立て、再審査請求等、行政庁に対する不服申立事件その他一般の法律事件に関して鑑定、代理、仲裁若しくは和解その他の法律事務を取り扱い、又はこれらの周旋をすることを業とすることができない。ただし、この法律又は他の法律に別段の定めがある場合は、この限りでない。
◆弁護士法72条規定の法律業務に関する例外
1)債権回収についての債権回収会社(サービサー)制度
2)簡易裁判所代理権認定司法書士の制度
3)弁理士に対する特定侵害訴訟事件訴訟代理権の付与
4)行政書士に対する各種書類作成代理権の付与
5)特定社会保険労務士への紛争解決手続代理権の付与
◆学説
学説においては、不要説が多数説であり、事件性必要説は一定の支持を集めているにとどまる。
判例が非弁行為の主体に応じて事件性必要説と事件性不要説を使い分けていると主張する意見があるが、これは憲法の存在を無視した許されない解釈論であるとの厳しい批判が向けられる。また、弁護士法第72条が処罰を伴う行政刑罰法規であるところ、行政刑罰は刑法総則が適用されるのであり、刑事法の原理からも取り得ない解釈論であると厳しく批判される。
違憲立法説・・・日本国憲法第22条によれば、何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有するとされる。法律問題を報酬を得て扱うことを一律に規制することは、職業選択の自由を奪うものであり、違憲立法であるため弁護士法第72条の非弁活動に関する規定は無効である。
違憲立法説との関連では民法第5章(法律行為)第3節の「代理」に関する規定も事件不要説に立てば、その整合性が問題視されると考え得ることができる。(当事務所見解)
◆裁判例
下級審での裁判例では、多数は不要説をとっており、必要説は少数にとどまるとみられる。たとえば、単なる債権取り立て行為であっても非弁行為該当性を認める裁判例(大津地裁平成21年判決など)においては明らかに不要説を前提としている。一方、裁判例の中には「紛争性」に言及するものが散見されるので、一見必要説が賛同を得ているかにも思える。しかし、非弁行為に該当しない理由として紛争性がかけていることに言及する裁判例はほぼ無く、その意味で、裁判例において、必要説が採られているとはいえない。
もっとも、裁判例における必要説を採りつつも紛争の熟度について訴訟よりも低い段階(示談交渉、和解交渉、建物明渡し交渉などの時点)で「事件性」※が充足したとの見解をとっているとも解釈し得るが、このように解した場合、当事者による交渉ないし提案を相手方が拒否した時点で直ちに紛争が認められることとなるので、いずれにせよ「事件」の射程はほぼ不要説に等しくなろう。なお、訴訟と同程度の紛争性でなければ「事件性」がない(必要説中の狭義説)とする裁判例はほとんどない。
※「事件性」とは「訴訟事件などに準ずる程度に争いがある、事件と言える程度に争いが成熟したもの」です。
◆弁護士法72条解釈
この法律については2説があります。
弁護士でない者は、「報酬を得る目的」で「法律事件に関して」
Ⅰ「事件性必要説」・・・「法律事務」が出来ない
Ⅱ「事件性不要説」・・・「和解まで」と「その他の法律事務」を分け、「全ての法律事務」が出来ない。(ここでは斡旋については触れない)
政府見解、判例は「事件性必要説」を採用し、「弁護士に依頼する事を考えない様な簡易で少額な法律事件」は弁護士法72条に違反しないとしています。これを反対解釈すれば、「小額であれば示談交渉代理はできる」と読みとれます。「事件性不要説」は弁護士会が取る主張ですが、「事件性不要説」の問題点としては、店でお菓子を買うにも道を歩くにも法律が絡んでいる為、無理な解釈です。
◆事件性必要説(広義説)
(裁判例の少数派(札幌地判昭和45年4月24日など)、立法関与者見解)
(主張内容)
a.. 弁護士法72条にいう「法律事件」とは、紛争性のある法律事務である。紛争は、事実関係の対立ではなく、法的な主張の対立でなければならない。弁護士でない者が紛争性のない法律事務を扱っても、弁護士法に違反しない。
(理由)
a.. 弁護士法72条の「法律事件に関して」と定める文言と、弁護士の職務を定める3条の「法律事務に関して」という文言は異なって規定されている。このように異なって規定された趣旨は、刑事罰の対象となる非弁行為については、特に事件性を要求する趣旨である。これを無視することは罪刑法定主義に反する。
b.. およそ現実社会では、権利と義務の対立・調整という法律的な事務は普遍的に存在する。にもかかわらず、紛争性のない法律事務までをも弁護士の独占業務と解するのは、商取引における契約交渉なども弁護士の独占業務と考えることになり妥当でない。
c.. すべての法律事務が弁護士の独占業務だとすると、同法違反による処罰範囲が広くなりすぎる。
d.. 不要説の立場に立つと、一定の法律事務に携わることを認められている隣接法律職との関係の説明が困難である。
e.. 弁護士法制定時の立法者意図には、紛争性のある法律事務が念頭に置かれていた。
(批判)
a.. そもそも法令用語としての「事件」の意義は、広義においては紛争になっているとか、その可能性があるものといった意味ではない(林修三他編『法令用語辞典』310頁参照)。本条列挙事由の一つであり明確に非弁行為の対象となる非訟事件についてみても、その類型中にはいかなる意味においても紛争性のないものがあり、家事審判法中の甲類審判事項のようにそもそも紛争という概念の不要なものすら存在している(福原・前掲も「一般の法律事件」の定義として前掲東京高判昭39・9・29を引用しているが、そもそも右判例の広い定義は「事件性」という考え方と相容れない)。
b.. 72条の処罰範囲が拡大することを防止するには、同条における他の要件を厳格に解することをもって足りる。
c.. 隣接法律職が一定の法律事務に携わることを認められているのは、単に本条ただし書にいう「他の法律に別段の定め」がある場合として許されている例外に過ぎない。
d.. 立法者意思に拘束力はなく、現在の裁判実務や学界の通説においても必要説は採られていない。
(展開)
a.. 必要説からは、事件性の程度(=紛争の成熟性)が次の論点となる。これにつき、訴訟など弁護士法72条に列挙される事項と同程度に紛争が成熟している必要があるとする見解・裁判例もある。もっとも、本条列挙事項には、紛争性が明らかな「訴訟」から、そもそも対立当事者が存在しないため紛争性を観念する余地がない類型を含む「非訟事件」まで包含されており、列挙事項と同程度の紛争性という意味内容は相当不明確である。
b.. 次に当初紛争性を帯びていなかった事案でも、事務処理の過程において紛争性を帯びることがあるため、その予見性が問題とされる。裁判例においては、事件性不要説が一般的であることからか、広く違反が認められている。もっとも、少数ながら、弁護士法が予備犯・過失犯を処罰する規定を設けていないことからも、紛争性は潜在的なもの(抽象的な予見可能性)では足りず、具体的な蓋然性が必要とする見解もある。
◆事件性必要説(狭義説)
(日本司法書士会連合会・日本行政書士会連合会など)
(主張内容)
a.. 弁護士法72条にいう「法律事件」とは、訴訟などが裁判所等の公的機関に提起された場合の事件をいい、その事件に付随する法律事務も含まれる。司法書士が裁判外で法律事務を扱っても、弁護士法に違反しない。法律事件とは裁判における事件(裁判では損害賠償請求事件、慰謝料請求事件などと事件名をつける)と同義であり、現実に裁判になっていない法律事務を弁護士でない者が行っても弁護士法に違反しない。紛争性の有無とは、裁判になっているか否かを意味する。
(理由)
a.. 弁護士法72条前段は、明文で「法律事件に関して」と定めており、これは現実に訴訟が提起されている場合に限られる。弁護士法72条の目的は、弁護士資格のない者に訴訟や公的機関への審査手続き等を依頼し被害を受けることがないよう国民の保護を目的しようとしたものである。訴訟になっていない一般の法律問題を弁護士以外の者が扱っても回復できない被害が発生するとはいえない。
(批判)
a.. そもそも「事件」と「訴訟」を同義に解すべき実定法上の理由は何もない。
b.. 司法書士について裁判外の法律事務が許されているのは司法書士法3条1項7号がこれを許しているからである。その余の事務について、司法書士がおよそ報酬を得る目的で法律事務を扱い得るのであれば、それは、一般人(無資格者)としてすることになる。かかることを許せば、一般人の非弁行為の横行を招き、本条の立法趣旨に反する事態となる。
◆昭和43年、有名な弁護士法72条解釈判例
判決/札幌地方裁判所 昭和46年 2月23日 昭和43年(わ)第584号
1. 紛争の実体・態様に照らして、一般人がこれに当面しても、通常、弁護士に依頼して処理することを考えないような簡易で少額な法律事件は、弁護士法72条にいう「訴訟事件…その他一般の法律事件」に含まれない。
◆法曹制度検討会(第24回)議事概要(司法制度改革推進本部事務局)
1 日時 平成15年12月8日(月) 10:30~12:00
委員:「法律事件」の解釈として、法務省の見解のとおり「事件性必要説」に立てば、「事件性」のないものについては、報酬を得る目的であっても弁護士第72条違反とはならず、「事件性」のあるものについても、無報酬であれば同じく違反とならないという理解でよいか。
法務省:そのとおりである。
◆平成17年06月08日 衆議院 厚生労働委員会 - 26号
○倉吉政府参考人 七十二条の要件を説明しろという御趣旨だと思います。
まず、七十二条には、報酬を得る目的と、それから業としてという要件を掲げております。したがいまして、無償で行う場合はまず七十二条違反にはならない。それから、反復継続して行う事実とか、反復継続して行うという意思がない場合には業としてということになりませんので、これも当たらないということになります。
また、弁護士法七十二条が規制しておりますのは、法律事務の取り扱いすべてではありません。若干条文を援用いたしますが、「訴訟事件、非訟事件及び審査請求、異議申立て、再審査請求等行政庁に対する不服申立事件その他一般の法律事件に関して」となっておりまして、これについて法律事務を取り扱うこととされております。
この「一般の法律事件」につきましては、いわゆる事件性があるということが必要と解されまして、事件性のない法律事務を取り扱うことは同条に違反しないと解釈しております。
なお、この事件性とは、文献によりますと例えばこのように書かれておりまして、今読み上げました列挙されている訴訟事件その他の具体的例示に準ずる程度に法律上の権利義務に関して争いがあり、あるいは疑義を有するものであること、言いかえれば、事件というにふさわしい程度に争いが成熟したものであるということとされております。
※上記は政府の72条解釈で「事件性必要説」が採られています。
◆行政書士の業務範囲に関する指針、裁判例及び判例
●告訴状・告発状作成の根拠
警察署提出の告訴状・告発状と検察審査会提出の審査申立書の作成
(昭和53年2月3日自治省行政課決定)
●公正証書作成嘱託委任状の根拠
公証人役場に提出する委任状の作成
(昭和14年3月法曹会決議)
●「権利義務に関する文書」とは
権利義務の発生・存続・変更・消滅の効果を生じさせること
を目的とする意思表示を内容とする文書
(大審院昭和8年5月23日判決)
●行政書士の書類作成業務
行政書士の職務機械的に書類を作成するのではなく
依頼者の真意を把握し趣旨に合致するように法律判断を加え法律的に整理して書類作成
(松山地裁西条支部昭和52年1月18日判決)
●弁護士法72条(非弁行為)との境界
制限しているのは法律事務全般ではなく「法律事件に関しての法律事務」
債権取立ての委任は「通常の手段では回収困難」である場合
(最高裁昭和37年10月2日決定)
●法律事件とは
「事件」というにふさわしい程度に争いが成熟したもの
(札幌地裁昭和45年4月24日判決)
●法的紛争事件とは
権利義務や事実関係に当事者間に法的主張の対立があり、法的な紛争解決を必要とする事件
(東京地裁平成5年4月22日判決)
◆ADR法成立と行政書士会主催ADRの認証
行政書士の扱う「事件性の無い法律事務」の具体例が示されました。
平成19年4月1日に施行された「裁判外紛争解決手続の利用の促進に関する法律」(ADR法) は、裁判外紛争解決手続についての基本理念、国・地方公共団体の負う責務、民間事業者の行う和解の仲介(いわゆる斡旋・調停)などについて定めた法律です。
行政書士会も参入に乗り出し、 2009年に認定されたました。
◆イギリス、アメリカの弁護士制度
法律業務に関する制度は各国で違っていますが、バリスター(法廷弁護士)とソリシター(事務弁護士)※の制度があるイギリスのソリシター(事務弁護士)に日本の行政書士は類似しているとも言われています。また、アメリカでは司法書士、行政書士は存在せず、日本で司法書士や行政書士が担う仕事は全て弁護士が業務として行っている為、資格制度も比較的緩やかで弁護士数も多くなっています。
※ソリシターとは、事務弁護士といい一般の法律相談や書類の作成・管理をする弁護士で法廷には立ちません。イギリスの弁護士は、バリスター(barrister)とソリシター(solicitor)に分かれており、果たす役割に応じて二種類に分かれています(二元主義)。バリスターは法廷弁護士といい法廷での弁論だけを専門に担当します。
イギリスでは市民の法律相談はソリシター(事務弁護士)が受けます。気軽で身近な存在です。人びとは助言と指導を受けその場で法律書類を作成してもらいます。日常のチョットした事件はそれで十分こと足ります。ソリシターがこれは裁判の必要があると判断したならばソリシターからバリスター(法廷弁護士)に依頼します。バリスターはソリシターの紹介によってのみ事件の依頼を受け依頼者から直接受けることはありません。
▼資料4 「予防法務」ついて
平成16年10月12日 ADR検討会(第37回)議事録
宮内一三元日本行政書士会連合会会長
「行政書士はその紛争が極力生じないように、事前に予防する役割を担っています。 つまり、弁護士と私ども行政書士の取り扱い業務は、 ある意味では事前・事後の関係にあると言えます。 」